A incapacidade parcial para atividade habitual como condição para concessão do Auxilio Doença

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A INCAPACIDADE PARCIAL PARA ATIVIDADE HABITUAL COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DO AUXILIO DOENÇA Alan da Costa Macedo, Bacharel em Direito pela UFJF; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Servidor da Justiça Federal em licença pra mandato classista; Ex Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex Professor de Direito Previdenciário na FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP; Professor e Coordenador Pedagógico em Cursos de Extensão e Pós Graduação no IEPREV Há alguns dias, discutíamos em grupo de estudos sobre a possibilidade de se pedir auxílio doença por acidente de trabalho em detrimento de auxílio-acidente. A discussão pautava-se na defesa de alguns que, para o auxílio-doença de natureza acidentária, haveria necessidade de que a incapacidade fosse total e temporária e, no caso do auxílio-acidente, bastava que, após a percepção do auxílio doença, permanecesse a condição de incapacidade “parcial”, decorrente de sequela, para que este fosse requerido ou concedido de oficio. Por intuição, fazendo uma análise sistemática do art. 29 da Lei 8213/91 com a Constituição Federal (princípios) e me pautando em hermenêutica, disse que, na maioria dos casos, é possível se pleitear o restabelecimento do auxílio-doença em detrimento do auxílio-acidente, sob o argumento de que a “incapacidade parcial”, baseada no conceito de incapacidade biopsicossocial, legitima o pedido do primeiro benefício, quando não houver qualquer esforço da autarquia para a reabilitação profissional do beneficiário. Motivado pelas “interrogações” propostas no debate, debrucei-me na rápida pesquisa e vejam o que encontrei para amparar minha defesa: “INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 0000733- 14.2008.404.7056/PR INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIODOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. 1.Incidente em que se busca uniformização de jurisprudência para concessão de auxílio-doença, considerando-se a incapacidade parcial da parte autora para o desempenho das suas atividades habituais. 2. Na trilha dos precedentes do Eg. Superior Tribunal de Justiça, “O artigo 59 da Lei nº 8.213/91 não especifica se a incapacidade deve ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença, apenas diz ‘ficar incapacitado’, assim, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.” (STJ-6ª.T, RESP 200000814245, RESP – RECURSO ESPECIAL – 272270, Relator Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ DATA:17/09/2001 PG:00202). 3. Incidente provido.” (Grifei) O incidente de uniformização acima colacionado foi interposto junto à Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pretendeu a concessão de benefício de auxílio-doença, mediante a uniformização da jurisprudência regional no sentido de que a incapacidade laboral, para fins de concessão do auxílio-doença, pudesse ser admitida ainda quando fossem evidenciadas restrições para o desempenho de tarefas que compusessem as atividades laborais habituais do segurado. A decisão da Turma Recursal atacada havia mantido a sentença do juízo primevo sob interpretação do laudo médico pericial denotava a capacidade laboral da parte autora, diante do fato do perito ter atestado apenas a existência de restrições para determinadas atividades em sua rotina laboral, ou seja, atividades que exigissem esforço físico ou apresentassem risco de acidentes – encontrando-se o segurado apto para as demais atividades. Constou, portanto, no acórdão, objeto do estudado incidente: “Todavia, entendo que deve ser mantida a sentença por seus próprios e bem lançados fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais. Agregue-se a ela, tão-somente, que, quanto à capacidade laborativa, o laudo foi bastante claro, onde atesta o Sr. perito que a parte autora é portadora de “Hérnia inguinal bilateral e plaquetopenia (baixas taxas de plaquetas no sangue), há mais de 5 anos” (evento 32, LAU1, resposta ao quesito nº. 1), e que “encontra-se estabilizado, tanto o quadro de hérnia inguinal, como a plaquetopenia” (resposta ao quesito nº. 4). Ainda, esclareceu o expert que o recorrente laborou como “auxiliar de produção em indústria madeireira, por 5 anos, sendo que realizou outras atividades como trabalhador rural braçal e como servente na construção civil, não lembrando os períodos exatos. Há 5 meses, vem realizando atividades de carpinteiro. Intercalados nestes períodos, teve diversos auxílio-doenças pelo INSS” (resposta ao quesito nº. 9) e que, sendo assim, “pode continuar laborando com a restrição para não realizar grandes esforços, continuamente” (resposta ao quesito nº. 10). Ademais, não há que se questionar os dados apresentados pelo expert, vez que as respostas de todos os quesitos foram embasadas em interrogatório, análise de exame clínico e análise de exames complementares (resposta ao quesito nº. 20). Saliente-se que o laudo pericial é documento de peso, dado que fora emitido por especialista eqüidistante das partes, fazendo com que o Sr. perito mereça confiança do juízo. Consigne-se, ademais, que a existência de doença não acompanhada de incapacidade não gera benefício previdenciário. Desta forma, porque não verificada a incapacidade laborativa, falece à parte autora o direito à obtenção do benefício. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.” (grifei) Não foram poucas as vezes que vi sentenças de primeiro grau e acórdãos de Turmas Recursais com o conteúdo tão parecido como o que acima verificamos. Já fiz essa crítica diversas vezes: hoje, parece que o perito é o juiz do processo. Não há mais ponderação. O Juiz, em muitos casos, deixou de ser o intérprete a passa a ser um mero repetidor de conclusões periciais que muitas vezes denotariam o direito ao benefício, caso fossem corretamente interpretadas. O pior é que o problema é nacional. Dar credibilidade à conclusão pericial é uma coisa, mas torná-la absoluta de forma a nem mesmo ponderar os questionamentos feitos pelos envolvidos no processo que é um atentado ao devido processo legal. Num cenário em que os peritos não são “ peritos”, é impossível chamar de séria a jurisdição que dá aos laudos periciais o status de sentença irrecorrível. Sem treinamento em perícias, sem conhecimento de Medicina do Trabalho, profissiografia, Direito Previdenciário e Técnicas periciais contidas nos diversos manuais de pericias médicas, é irrazoável credibilizar laudos com a força com que vem sendo credibilizados. Por enquanto, até que medidas legislativas e/ou de organização administrativa dos Conselhos Superiores dos Tribunais sejam tomadas, ter-se- á que levar todos os casos, individualmente, até a última instância recursal. No caso acima comentado, o paradigma apresentado à Turma Regional de Uniformização da Jurisprudência do TRF4, como representativo de controvérsia tinha o seguinte conteúdo: “Ainda que, na teoria, as tarefas mais pesadas possam ser separadas das mais leves, na prática não se pode pretender que isso ocorra, negando o benefício previdenciário e submetendo o segurado e seu empregador ao ônus de aceitar um empregado ‘parcial’: apto apenas para ‘alguns’ afazeres da sua atividade laboral e inapto para outros que, diga-se de passagem, sequer podem ser descritos de forma específica e exaustiva. Do trabalhador se exige o todo no exercício de sua atividade e não apenas “algumas” tarefas. O trabalhador deve ser considerado por inteiro. Ou está plenamente capaz para sua atividade ou não está”. (Grifei) Acertadamente, sob a análise de quem realmente honra a “toga” que veste e não se coloca no papel daqueles que eliminam (já na admissibilidade) feitos em massa, entendeu o relator do caso que a hipótese se estenderia para além do mero reexame do acervo probatório. Brilhante o juízo de admissibilidade daquele relator, o qual vale a pena reproduzir: “Tanto é assim que a parte autora não pretende tornar insubsistentes as informações do laudo pericial elaborado nestes autos, senão postula que aqueles elementos de prova sejam concebidos segundo a interpretação do art. 59 da Lei 8.213/91, no processo de concretização ou identificação desta norma. Portanto, a uniformização de jurisprudência postulada versa sobre a inteligência do disposto no art. 59 da Lei 8.213/91, com escopo à configuração da incapacidade laboral que enseja a concessão do benefício, ou seja, quanto à necessidade de ser total ou parcial, ou ainda, se comporta a restrição a determinadas tarefas, levando-se sempre em conta a situação pessoal do segurado. ” (grifei) O art. 59, da Lei 8.213/91, assim preceitua: “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” ( grifei) O texto legal acima transcrito demonstra, com clareza, a ausência de distinção quanto à qualidade da incapacidade para o trabalho que enseja a concessão do auxílio-doença, no caso, se parcial ou total. Nesse passo, não havendo expressa restrição legal, não pode o julgador fazê-lo diante da máxima hermenêutica: “ onde o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo”. O julgador, no caso em comento, não podia, de forma alguma, fazer interpretação restritiva. Devia, ao revés, atentar-se aos primados constitucionais norteadores da previdência social, os quais obrigam que a cobertura em caso de doença seja efetiva a ponto de proteger o trabalhador das situações em que a enfermidade de que padece dificulte sua permanência no trabalho, oferecendo riscos à manutenção da sua subsistência. É nesse diapasão que se concluiu no Incidente de Uniformização ora estudado: “No que concerne à possibilidade de concessão de auxílio-doença nas situações de incapacidade parcial do segurado, nem a redação do art. 59 da lei 8.213/91, nem a interpretação sistemática conjugada com outros dispositivos da Lei de Benefícios, exclui da concessão do auxílio doença a situação de incapacidade parcial. ” Por óbvio que a restrição para o desempenho de determinadas funções dentro da sua atividade coloca o segurado em posição de notória desvantagem em relação aos demais trabalhadores integrantes da mesma classe profissional, dificultando ou impedindo a sua manutenção no mercado de trabalho e, com isso, provocando risco à sua subsistência. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma, já se posicionou: “O artigo 59 da Lei nº 8.213/91 não especifica se a incapacidade deve ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença, apenas diz ‘ficar incapacitado’, assim, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.” (STJ-6ª.T, RESP 200000814245, RESP – RECURSO ESPECIAL – 272270, Relator Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ DATA:17/09/2001 PG:00202). ( grifei) RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido.(STJ-6ª.Turma, RESP-200300189834; RESP – RECURSO ESPECIAL – 501267, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ DATA:28/06/2004 PG:00427). ( grifei) A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência, nos autos do Processo nº 2006.83.02.50.3177-8, foi além, definindo que havendo necessidade de reabilitação profissional, o benefício de auxílio doença é devido: “EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PERÍCIA QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE DEMONSTRA IMPOSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A PROCESSO DE REABILITAÇÃO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIODOENÇA. 1. A interpretação sistemática da legislação permite a manutenção de auxílio-doença se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, ainda que a incapacidade seja parcial e havendo necessidade de reabilitação profissional. 2. . Segurado com 36 anos de idade, com histórico de fratura instável de 1ª vértebra lombar, com redução dos movimentos da coluna tóraco-pulmonar, trabalhador rural. Baixa escolaridade. Baixíssima perspectiva de reinserção no mercado de trabalho. A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana e a interpretação sistemática da legislação que trata da incapacidade conduzem à concessão de auxílio-doença, ainda que atestada a capacidade parcial do ponto de vista estritamente médico. 3. Reconhecida a incapacidade parcial e definitiva para o desempenho de trabalho remunerado, mediante prova pericial, o segurado faz jus ao restabelecimento do auxílio doença de modo que seja submetido a processo reabilitação. 4. Sendo o autor trabalhador rural, o procedimento de reabilitação profissional a ser efetivado pelo INSS deverá assegurar-lhe, sendo de sua vontade, condições de permanência na região, não se podendo dele exigir o afastamento desta ou do seio familiar. 4. Incidente conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juízes da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao Incidente de Uniformização. Brasília, 18 de dezembro de 2008. MARIA DIVINA VITÓRIA Juíza Federal Relatora” A grande dúvida dos operadores do Direito é saber se o caso é pedir reestabelecimento do auxílio-doença de natureza acidentária ou se realmente é o caso de conceder-se auxílio- acidente. Isso por que, ambos teriam uma mesma peculiaridade: a incapacidade parcial. Alguns dirão que no auxílio-acidente a incapacidade não é parcial. Vejamos, então, o texto da Lei 8213/91 que trata daquele benefício: “Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. ” (Grifei) Ora, o que seria então: “ redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia” senão “incapacidade parcial para função habitual”? Se a intepretação progressista das Turmas de Uniformização da Jurisprudência exige a análise biopsicossocial para concessão de benefícios por incapacidade, como dizer que alguém que não passou por um processo de reabilitação profissional deve receber 50% do seu salário de benefício (auxílioacidente) e, independente do seu grau de instrução, idade, profissão exercida ao longo de muitos anos, ser entregue à cova dos leões (disputado mercado de trabalho) para complementar sua renda? Pelo exposto, concluí que, mediante juízo de equidade, deve-se verificar se o caso não se amolda ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário em detrimento da percepção do auxílio-acidente. Entendi que, apesar de ambos terem como objeto a incapacidade parcial, o auxílio-acidente, nos casos em que seja possível a reabilitação só deve prevalecer nos casos em que for feita a reabilitação profissional às expensas do INSS ou mesmo quando o beneficiário, por sua conta, querendo reingressar no mercado de trabalho, tiver se candidatado a profissão diversa da qual foi considerado parcialmente incapaz. Outra possibilidade, muito bem aventada pelo colega Dr. Roberto de Carvalho Santos, no grupo de estudos, é quando a pessoa consegue desempenhar sua atividade com as limitações que lhe foram impostas pela patologia que gerou a incapacidade parcial e prefere continuar na mesma profissão, percebendo o auxílio-acidente. Isso por que a Lei não restringe que o trabalhador se desloque para outra profissão diferente da que exercia, restringindo apenas a acumulação com a aposentadoria, senão veja-se o §2º do art. 86 da Lei 8213/91: “§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.” Submeto, portanto, a matéria ao debate, ciente de que posso estar errado. Agradeço, desde já, as críticas que virão, as quais serão muito bemvindas para a formação do conhecimento.

 

Artigo escrito por Alan da Costa Macedo, Bacharel em Direito pela UFJF; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Servidor da Justiça Federal em licença pra mandato classista; Ex Oficial de Gabinete  na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex Professor de Direito Previdenciário na FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP; Professor e Coordenador Pedagógico em Cursos de Extensão e Pós Graduação no IEPREV

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